החלטה בתיק בר"ם 6104/10

1.              זוהי בקשת רשות ערעור על שתי החלטות שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגנית הנשיאה, השופטת מ' רובינשטיין).

בגדרי ההחלטה הראשונה נקבע כי המשיבה 2 (להלן: קשת) היא הזוכה במכרז לביצוע עבודות עיצוב, ייצור, התקנה, הפעלה ואחזקה של שלטי חוצות בשטח שיפוטה של עיריית פתח תקווה לתקופה של שבע שנים עם אופציה לשלוש שנים נוספות (להלן: המכרז).

בגדרי ההחלטה השניה נדחתה בקשת המבקשת כאן לביטול ההחלטה הראשונה וכן בוטל צו ארעי שניתן לבקשתה קודם לכן, לעיכוב ביצוע מימוש המכרז.

 המבקשת עתרה גם לעיכוב ביצוע של ההחלטה הראשונה עד להכרעה בבקשת רשות הערעור.

נביא להלן את השתלשלות העובדות וההליכים הרלבנטיים.

2.              עיריית פתח-תקווה פירסמה את המכרז בתאריך 30.4.2007. המבקשת וקשת היו שתיים מבין ארבע המציעות שהשתתפו בו. ועדת המכרזים פסלה בתחילה שלוש מתוך ארבע ההצעות שהוגשו נוכח פירוש מסוים שנתנה לאחד מתנאי הסף, לגבי רישיון העסק שנדרש (להלן: תנאי הסף) וקבעה כי קשת היא הזוכה במכרז. עם זאת, בעקבות עתירה שהגישה אחת המציעות הנוספות (חברת רפיד ויז'ן בע"מ), ביטל בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו את החלטת ועדת המכרזים והורה לוועדה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו, על פי פרשנותו-הוא לתנאי הסף ולסעיפים נוספים שהיו שנויים במחלוקת. כן נקבע כי עם קבלת ההחלטה ובסמוך לה על העירייה ליידע בכתב את כל המשתתפים בדבר תוצאות המכרז ולאפשר להם לעיין בפרוטוקול הוועדה ובמסמכים הרלבנטיים (ראו: עת"מ (ת"א) 2448/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית פתח תקווה (לא פורסם, 3.8.2008), מפי כב' השופטת ד"ר מ' אגמון גונן) (פסק דין זה יכונה להלן: פסק הדין הראשון).

3.              ועדת המכרזים החליטה, בעקבות פסק הדין הראשון, על ביטול המכרז. כנגד החלטה זו הגישה קשת עתירה, בגדרה טענה כי בית המשפט המינהלי הנכבד (כב' השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן) הורה לוועדה כיצד לפעול והיה עליה לפעול על פי הנחייתו. בית המשפט הנכבד קיבל את העתירה וקבע כי החלטת הוועדה חורגת ממתחם הסבירות, מנוגדת לדיני המכרזים ואיננה עולה בקנה אחד עם פסק הדין הראשון. בית המשפט הנכבד הורה איפוא לוועדה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו לה במכרז, כפי שנקבע בפסק הדין ב-עת"מ 2448/07 הנ"ל, וזאת בתוך 45 ימים (ראו: עת"מ (ת"א) 3029/08 קשת שלטים בע"מ נ' עיריית פתח תקווה (לא פורסם, 18.3.2010); פסק דין זה יכונה להלן: פסק הדין השני).

4.              לאחר פסק הדין השני הגישה קשת מספר בקשות לפי פקודת ביזיון בית המשפט בציינה כי חלפו מעל ל-45 ימים מאז מתן פסק הדין השני וטרם ניתנה כל החלטה של ועדת המכרזים וכי נראה שועדת המכרזים נחושה בדעתה לפרסם מכרז חדש בנושא. לאחר שהתבקשו תגובות העירייה לבקשות השונות החליט בית המשפט הנכבד קמא, בתאריך 15.6.2010, כי הבקשה התייתרה נוכח הודעות העירייה כי בכוונתה ליישם את פסק הדין השני כלשונו. יוער כי אף שהחלטת בית המשפט הנכבד קמא מציינת כצדדים את כל המשתתפות במכרז, לא נראה שהוגשו הודעות מטעם מי מהמציעות, למעט מטעמה של חברת קשת.

לאחר מתן החלטה זו פנתה עיריית פתח תקווה לבית המשפט הנכבד קמא ודיווחה כי בעקבות פסק הדין השני שבה והתכנסה ועדת המכרזים ואולם התברר כי בינתיים נותרה הצעת חברת קשת הצעה יחידה. קביעה זו התבססה על הנתונים הבאים: (א) העובדה שחברת רפיד ויז'ן בע"מ משכה בינתיים את הצעתה; (ב) הצעת המבקשת נפסלה הן בשל תנאי הסף הנוגע לרישיון העסק (שפרשנותו לא התקבלה כאמור בפסק הדין הראשון) והן בשל העובדה שנספח הביטוחים שהגישה לא תאם את זה המצורף למכרז; (ג) הצעת חברת מבט ראשון בע"מ (המציעה השלישית) נפסלה הן בשל תנאי הסף והן בשל היעדר ניסיון של שלוש שנים לפחות, כנדרש במכרז. עם זאת, בוועדת המכרזים הביעו חשש כי נרקמה קנוניה בין חברת קשת לבין חברת רפיד ויז'ן בע"מ (ובשל אותו הסדר משכה רפיד ויז'ן את הצעתה, לאחר שטרחה והגישה את העתירה הראשונה). בדיון הושמעה גם הדעה כי מאז פירסום המכרז בשנת 2007 השתנתה רמת המחירים וכן השתנה מצב שוק הפירסום. אשר על כן, עיריית פתח תקווה הותירה לשיקול דעת בית המשפט הנכבד קמא שלוש אפשרויות: ביטול המכרז וקיום מכרז חדש; בחירת הזוכה מקרב ארבע המציעות המקוריות (גם מי שהצעתו נפסלה בעבר); הכרזה על קשת כזוכה במכרז.

5.              בדיון שהתקיים בתאריך 8.7.2010 בבית המשפט הנכבד קמא, בנוכחות קשת ועיריית פתח תקווה בלבד הודיעו הצדדים כי קשת היא המציעה היחידה העומדת בכל תנאי הסף ולא משכה את הצעתה. נוכח הודעה זו, קבע בית המשפט הנכבד קמא כי קשת היא הזוכה במכרז ופסק עוד כי נוכח התנהלות העירייה במכלול, תישא היא בשכר טרחת עורך דינה של קשת בסך 10,000 ש"ח (לעיל ולהלן: ההחלטה הראשונה).

6.              בתאריך 25.7.2010 הגישה המבקשת שלפני בקשה דחופה לבית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים בתל אביב, במעמד צד אחד, לביטול ההחלטה הראשונה. בבקשה זו טענה המבקשת כי היא מודרה מההליכים שנוהלו לאחר מתן פסק הדין השני ולא היתה מודעת כלל לקיומם, עד שנודע לה באקראי דבר ההחלטה הראשונה. בבקשה זו טענה המבקשת עוד כי הצעתה של חברת קשת לא היתה ההצעה היחידה, שכן הצעתה של המבקשת נפסלה רק בגין אותו תנאי סף מקורי שפרשנותו בוטלה.

בית המשפט הנכבד קמא הורה למשיבות להגיב לבקשה זו וכן הורה על עיכוב ביצוע ההחלטה עד להחלטה אחרת.

עיריית פתח תקווה השיבה לבקשה זו ומסרה כי הצעת המבקשת נפסלה בשנת 2007 לא רק בגלל אי העמידה בתנאי הסף, שפרשנותו שונתה כאמור בהוראת בית המשפט, אלא גם בשל העובדה שנספח הביטוחים שכללה המבקשת כלל הסתייגויות רבות. קשת השיבה אף היא כי הצעתה של המבקשת נפסלה בגלל נספח הביטוחים, ולא רק בגלל תנאי הסף. באשר לטענה כי המבקשת מודרה מההליכים, ציינה קשת כי המבקשת התעלמה מן העתירה (עת"מ 3029/08), לא צירפה ייפוי כוח לתיק בית המשפט ולא הביעה כל עמדה ביחס אליה, אף שהיתה צד לה (משיבה מס' 2 שם). קשת אף צירפה אישור מסירה המעיד שהומצא למבקשת של העתירה הנ"ל ושל הבקשה לצו ביניים בגדרה מתאריך 10.12.2008.

7.              בתאריך 5.8.2010 דחה בית המשפט הנכבד קמא את הבקשה לביטול ההחלטה, בציינו כי בהחלטה הראשונה ניתן תוקף של החלטה להסכמות הצדדים בדבר היותה של קשת הזוכה במכרז. עוד ציין בית המשפט הנכבד קמא כי המבקשת לא היתה צד להליכים אלה ולהליכים בפסק הדין השני וכי אם החלטת ועדת המכרזים אינה מניחה את דעתה - פתוחה בפניה הדרך לעתור כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים. החלטת בית המשפט האמורה מכונה לעיל ולהלן: ההחלטה השניה.

8.              בקשת רשות הערעור - מכוונת להשיג הן על ההחלטה הראשונה והן על ההחלטה השניה.

9.              בבקשת רשות הערעור המבקשת שבה ומעלה את הטענות שהעלתה בפני בית המשפט הנכבד קמא ומציינת כי מודרה מכל ההליכים שהתנהלו ב-עת"מ 3029/08, ומאז ואילך. לגוף הדברים טוענת המבקשת כי לא נכון היה לומר שהצעת קשת היא הצעה יחידה, שכן פסילתה של הצעתה היא היתה שלא כדין. כן טוענת המבקשת כי לקשת ניתן יתרון לא הוגן לשיפור החלק הקריאטיבי בהצעתה ובכך נפגע מהותית עקרון השוויון והתחרות ההוגנת. יצוין כי נאמר שפגם נטען זה התרחש עוד בחודש נובמבר 2007.

10.           המשיבות טוענות מנגד כי דין הבקשה להידחות. העירייה שבה ומדגישה כי הצעת המבקשת נפסלה כבר בשנת 2007, בין השאר, בשל אי התאמת נספח הביטוחים שהגישה לזה שצורף למכרז. העירייה מוסיפה וטוענת כי המבקשת לא תקפה החלטה זו מעולם ולכן היא נותרה על כנה ולפיכך המבקשת אינה רשאית לתקוף אותה כעת. קשת חוזרת אף היא על הטענות שהעלתה בבית המשפט הנכבד קמא ומדגישה כי למבקשת אין כל סיכוי לזכות במכרז נוכח פסילת הצעתה.

המבקשת הגישה, על פי החלטתי, תגובה לעמדות המשיבות, ובה ציינה כי בעקבות פסק הדין הראשון, היה על ועדת המכרזים לדון בכל ההצעות שהוגשו לה (כך לשון פסק הדין הראשון) ולכן גם הצעת המבקשת אמורה היתה לעלות לדיון שוב. עוד טוענת המבקשת כי מעולם לא הומצאו לה כתבי בי-דין כלשהם בעתירה השניה, לא מטעם העירייה ולא מטעם קשת. המבקשת מציינת כי אישור המסירה שקשת מתייחסת אליו הוצא, ככל הנראה, בטעות, וכי בפועל לא היתה מסירה שבוצעה למבקשת, הן מן הטעם שאין עובדת בשם "ריקי" (החתומה על אישור המסירה) אצל המבקשת והן מטעם שהכתובת המצוינת שם היא הכתובת הרשומה של החברה, ולא הכתובת שממנה היא פועלת למעשה. המבקשת עומדת עוד על טענתה כי לא ידעה דבר על ההליכים שהתנהלו לקראת מתן פסק דין השני ולאחריו.

11.           לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. אינני מוצא כל פגם בהחלטות בית המשפט הנכבד קמא, המצדיק את ביטולן או את התערבותה של ערכאת הערעור בהן. עם זאת לא רק המבקשת שגתה במהלכיה המשפטיים, מה שמצדיק את ההחלטות השיפוטיות שהתקבלה בעניינה, אלא אף התנהלות המשיבות היתה מוקשית לעתים. הטעמים למסקנותיי- יובהרו להלן.